LOS DELITOS SEXUALES A TRAVÉS DEL CASO ‘ARANDINA’: UN ANÁLISIS JURÍDICO. PARTE I
La versión de la denunciante es creíble en lo que supone a su inmadurez y a su sentimiento de culpabilidad, pero no en lo que respecta la naturaleza no voluntaria de las relaciones mantenidas y a la concurrencia de una atmósfera intimidatoria generada por los denunciados.
Pablo Gea
La nueva reforma del Código Penal que se cocina en la trastienda de La Moncloa contiene un importante apartado dedicado a los delitos sexuales. Algo impulsado sin ningún género de duda por uno de los casos más mediáticos que han sacudido a la sociedad española, el de ‘Arandina’, en cuyo estudio los tribunales emplearon la doctrina emanada del Tribunal Supremo a raíz de otro caso que ha conmocionado a la sociedad española, el de ‘La Manada’. De cara a poner las cosas en su sitio, y anteponiendo, como debe hacerse, el criterio jurídico y científico por encima de las pasiones desatadas y dolosamente instrumentalizadas por los partidos políticos y los lobbies, queremos en esta ocasión desarrollar un muy necesario análisis comparativo de los elementos esenciales del caso Arandina por medio de las dos sentencias principales dictadas al respecto: la Sentencia 00379/2019, de 11 de diciembre de 2019, de la Audiencia Provincial de Burgos, y la Sentencia 62/2020, de 18 de marzo de 2020, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León. En esencia, se tratará de una comparación de los fundamentos jurídicos que ambos tribunales emplean para formular sus conclusiones y, con ello, su Fallo. Una vez analizados estos puntos, se obtendrá un contraste claro entre ambas resoluciones que permitirá sacar las conclusiones oportunas, alejadas en todo momento de las pasiones y de los sesgados análisis mediáticos.
Credibilidad del testimonio de la víctima
Se trata este del primer elemento que aborda la Audiencia Provincial de Burgos. Amparándose en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, de entre la que destaca la STS de 23 de octubre de 2008. Entiende la Audiencia que, tras el análisis pormenorizado de los testimonios prestados por la denunciante, el relato trazado, pese a las evidentes contradicciones que han salpicado el mismo, es persistente y sincero. El que ante sus conocidos y amigos mantuviera la voluntariedad de las relaciones sexuales (esto es, que fueran consentidas) y que, por el contrario, ante sus familiares más cercanos argumentara lo contrario, es visto por el tribunal como algo achacable a su inmadurez, en coherencia con la postura y ‘rol’ adoptado en las redes sociales y de cara a su entorno cercano, caracterizado por un deseo de presentarse como una mujer madura y habituada a mantener relaciones sexuales constantemente. Destaca asimismo la sentencia que, de acuerdo con el Tribunal Supremo, la declaración de la víctima constituye una actividad probatoria hábil -en principio- para enervar la presunción de inocencia del acusado. La valoración, pues, que realiza el tribunal está sujeta a unos criterios (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio y persistencia de la incriminación) que en modo alguno se imponen como exigencias para el Juez. De esta manera, no sólo se valora lo que dice la víctima sino también las corroboraciones periféricas por terceros, las reacciones en otras personas, la disposición de quien emite el testimonio y su seguridad.
A la hora de valorar la Incredibilidad subjetiva, la Audiencia se apoya en dos criterios fundamentales: las características físicas y psico-orgánicas de la víctima, de cara a valorar su grado de desarrollo y madurez; y la inexistencia de móviles espurios denotativos de intenciones basadas en el odio, la enemistad o el deseo de dañar a los acusados que sustenten su testimonio. Si bien la concurrencia de situaciones previas de enemistad o resentimiento no debe llegar a concluir necesariamente que las afirmaciones vertidas por la víctima sean falsas. Por lo que hace a la Verosimilitud del testimonio, los criterios valorativos de la Audiencia son dos: la lógica de la declaración y las corroboraciones periféricas de esta declaración basadas en datos subjetivos. Finalmente, en lo que respecta a la Persistencia de la incriminación, los criterios son tres: 1) ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima, 2) concreción efectuada sin ambigüedades, generalidades o vaguedades, y 3) coherencia o ausencia de contradicciones en el mantenimiento del relato. Valora la Audiencia que se cumplen todas estas notas en el testimonio de la denunciante, a pesar de la constancia de testimonios que no sólo no ratifican la versión de la denunciante sino que la contradicen diametralmente, entre ellos audios de WhatsApp que incluyen expresiones tales como ‘como se vaya de la lengua yo sí que me voy e incluyo cosas inventadas’, ‘no creo que lo haga ni él ni ninguno… saben las consecuencias, están advertidos’, ‘sólo mamadas y pajas pero como cuenten algo yo cuento todo e inventado’.
Sin ir más lejos, personas de su entorno cercano, entre las que se encuentran su prima y su mejor amiga, declararon que la denunciante les había dicho que practicó relaciones sexuales con uno de ellos. Razón por la cual no considera el tribunal veraz la versión de la denunciante de que, en dicha relación sexual que mantuvo con uno de los acusados, fuese penetrada contra su voluntad. Y, teniendo en cuenta la edad de este en el momento de los hechos (19 años) y la de ella (15), decide absolverle del delito de Agresión Sexual continuada que se le imputaba por aplicación de lo dispuesto en el artículo 183 quárter del Código Penal, que exime de pena a quien mantenga relaciones libremente consentidas con un menor de 16 años siempre y cuando exista un grado de proximidad entre la edad y la madurez de los sujetos. No obstante, y apoyándose en el contenido de la Circular 1/2007, de 6 de junio de 2017, de la Fiscalía General del Estado, sobre la interpretación de este artículo, no extiende esta eximente a los otros dos acusados, al entender que la distancia existente entre el grado de madurez, y la edad de ellos y de la denunciante, es lo suficientemente grande como justiciar la no concurrencia de aquella.
De otro punto, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (TSJCL) difiere del criterio de la Audiencia al considerar que las Periciales Psicológicas practicadas no invitan a otorgar credibilidad al testimonio de la denunciante, dado que, al margen de su edad, de su inmadurez y de la preocupación por la imagen que se constató, modificó radicalmente la versión de los hechos en el momento en que tomó conciencia de la magnitud del escándalo. Junto a esto, el miedo a estar embarazada y a la reacción de sus padres fue algo corroborado a su vez por los testimonios de amigos y compañeros de colegio, no infiriéndose miedo alguno en el momento de los hechos a razón de los relatos prestados por los testigos en sede judicial. Según del testimonio de sus hermanas, dicho miedo apareció después, cuando calibró la resonancia de los acontecimientos, y no antes, cuando mantuvo las relaciones sexuales que, en los primeros compases, afirmó que habían sido voluntarias. Igualmente, cambió su versión al hablar con la orientadora, a resultas de lo cual los acusados destacan la incoherencia que supone el hecho de que la víctima alegara hallarse en una situación de ‘bloqueo’ a la vez que mantuvo una relación plenamente consentida con unos de los supuestos participantes en la violación que tuvo lugar momentos antes en el salón de la casa y que, además, optara por permanecer en el piso pese a que ninguno de ellos hiciera nada para impedir que lo abandonara. Lo que, por otra parte, la propia denunciante reconoce. Desde esta óptica, quiebra la credibilidad del testimonio de la víctima, aunque no en el aspecto de los hechos que se consideran probados.
Así, la Audiencia y el Tribunal Superior de Justicia coinciden en la absolución del más joven de los acusados en lo que supone al delito de Agresión Sexual continuada por aplicación del artículo 183 quárter en lo que respecta a la relación sexual que mantienen él y la denunciante después de los hechos que tuvieron lugar en el salón. A partir de ahí, la diferencia de criterio vuelve a hacerse de nuevo patente, al estimar el TSJCL que los argumentos esgrimidos para absolver al acusado menor por parte de la Audiencia Provincial deben extenderse a los hechos acontecidos en el salón, de manera que, en base a los mismos (y a la ausencia de los elementos típicos tanto del Abuso Sexual como de la Agresión Sexual, como se verá) se le exculpa. Se entiende, pues, por este tribunal, que tanto en ambos acontecimientos de dan los mismos elementos para proceder a la exención, como son el consentimiento de la denunciante y la simetría en edad y grado de madurez entre ambos.
Intimidación ambiental y Cooperación Necesaria
La Audiencia Provincial apoya los elementos predilectos de su argumentación para entender que los acusados son culpables de un delito de Agresión Sexual a menor de 16 años del artículo 183.2.3.4. b) del Código Penal en la concurrencia de la denominada como ‘intimidación ambiental’. Basándose en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (ente otras, STS 953/2016, de 15 de diciembre) entiende que la situación en la cual la joven se presentaba sola con tres varones, siendo desnudada por los mismos, estando la luz apagada, en la que se produjeron sucesivas felaciones y masturbaciones, constituyó una muestra de aquélla, reconduciéndose a la inmadurez y a la supuesta la situación de bloqueo y paralización que la llevó a ejecutar tales actos por temor a reacciones violentas por parte de los acusados si se negaba. La Intimidación ambiental se configura entonces como aquella en la que la situación intimidante sea suficiente para doblegar la voluntad de la víctima, no siendo necesario que sea de grado tal que presente caracteres irresistibles, invencibles o graves. Basta tan sólo que sea suficiente y eficaz para conseguir el resultado perseguido por quienes la ejercen, paralizando e inhibiendo la voluntad de la víctima, la cual debe haber, eso sí, hecho patente su negativa de manera que sea percibida por el autor una vez que este ha expuesto sus intenciones. En este caso, no existe consentimiento de la víctima, a diferencia del consentimiento viciado inherente al delito de Abuso Sexual. Al ser conscientes los acusados de que este consentimiento no existía, y de que el acceso carnal por vía bucal tuvo lugar en el seno de este contexto de ‘intimidación ambiental’, cada uno de ellos es responsable de Agresión Sexual.
No sólo eso, sino que deberán responder también por Cooperación Necesaria en los delitos cometidos por los demás acusados. Amparándose igualmente en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, concluye la Audiencia que, en los casos de agresiones sexuales múltiples, en los que otras personas actúan en connivencia con quien fuerza el acto sexual en el momento determinado, debe condenarse a todos los participantes. Algo que debe extenderse en los casos en los que, incluso aunque no exista acuerdo previo entre todos o algunos de ellos, se produce la agresión sexual en presencia de otro o con la concurrencia de varias personas, al formar parte del cuadro intimidatorio que conforma el elemento esencial del tipo. Es por ello que es de aplicación en este caso la figura de la Cooperación Necesaria del artículo 28. b) del Código Penal.
No es este el criterio del TSJCL, que no considera que exista esta ‘intimidación ambiental’, la cual, su juicio, deduce la Audiencia Provincial casi por entero del testimonio prestado por la denunciante, de ahí su importancia crucial en este asunto. En coherencia con ello, argumenta aquél que la versión de la denunciante es creíble en lo que supone a su inmadurez y a su sentimiento de culpabilidad, pero no en lo que respecta la naturaleza no voluntaria de las relaciones mantenidas y a la concurrencia de una atmósfera intimidatoria generada por los denunciados. No sólo manifestó reiteradas veces que las relaciones habían sido voluntarias, sino que alardeó incluso de ello ante sus conocidos, llegando al punto de confesar a su hermana al día siguiente de los hechos que no la obligaron a hacer nada. Es, como se ha indicado, después, ante el cariz que toma el asunto cuando se hace público y notorio lo sucedido, cuando decide la denunciante modificar su versión inicial y comunicar a sus familiares más cercanos que las prácticas sexuales no fueron consentidas. De esta manera, sí existe consentimiento, no estando este viciado en ningún momento, así como tampoco puede colegirse que concurriera ‘intimidación ambiental’. Lo sucedido, sin embargo, sí entre dentro del tipo descrito en el artículo 183.1.3.4. b), delito de Abuso Sexual a menor de 16 años, al constatarse una ausencia de simetría entre la edad y el grado de madurez de los acusados y de la víctima. Y, de acuerdo con el contenido de la Circular de la Fiscalía General de Estado 1/2017, puede apreciarse Atenuante Analógica del artículo 183 quárter (no así la eximente, que sí se aprecia para uno de los acusados, absolviéndose) por la vía del artículo 21.7º del Código Penal. Por lo tanto, es la cuestión de la edad, que establece una presunción iuirs tantum de ausencia de consentimiento para persona menor de 16 años -a salvo de lo antedicho-, lo que lleva al TSJCL a condenar a los acusados, y no por la concurrencia de los elementos típicos per se de los delitos de Abuso Sexual ni de Agresión Sexual.
Sí existe coincidencia entre ambos tribunales a la hora de desechar la relevancia penal de la conversación mantenida vía WhatsApp por los acusados en la que, en tono de broma, realizan afirmaciones sobre una hipotética reunión con la menor para mantener relaciones sexuales, que por parte del Ministerio Fiscal y de las acusaciones particulares podría ser constitutivo del delito de ‘Child Grooming’ recogido en el artículo 183 ter del Código Penal. La conducta típica de este delito, tal y como está previsto en el Código, contempla el contacto a través de las tecnologías de la información y de la comunicación con persona menor de 16 años para concertar un encuentro para cometer los delitos de Abuso Sexual o de Agresión Sexual, entre otros (se contemplan igualmente los delitos del artículo 189). No extrayéndose de los hechos probados, y en aplicación de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que dicha conversación case con los elementos típicos relevantes para el Derecho Penal.
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